Conditions suspensives lors de l'achat du terrain, une précaution aujourd'hui inutile ?
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Créée par la pratique pour sécuriser le promoteur lors de l'achat de l'assiette foncière du projet, l'insertion des conditions suspensives dans l'acte d'achat du terrain est qualifiée, aujourd'hui, de précaution désuète par certains praticiens. En effet, lors de l'émergence de ces stipulations contractuelles, le risque d'annulation du permis de construire était réel. Mais 25 ans après, les réformes successives n'ont eu de cesse que de limiter cette annulation. Dès lors, les conditions suspensives pourraient-elles disparaître ?
Le métier de promoteur consiste à maîtriser des risques, en jonglant entre ceux qui sont acceptables et ceux quine le sont pas. Avant de lancer la construction d'un bâtiment, le promoteur doit chercher et trouver l'assiette foncière de la future construction. En ce domaine, face à la rareté des terrains, la concurrence est rude entre promoteurs. Les vendeurs sont parfaitement conscients de cette concurrence, et de leur force dans les négociations avec les candidats acquéreurs. Pour cristalliser au plus vite les discussions avec son (ses) vendeur(s) et éviter de voir passer le terrain entre les mains d'un confrère, il y a donc lieu de signer le plus vite possible une promesse de vente. Seulement, il est de notoriété que les notaires sont lents ayant de leur côté la contrainte de vérifier la documentation fournie, parfois très incomplète et, à la vue de celle-ci, d'établir un projet d'avant-contrat sécurisant.
Aussi, pour arrêter les discussions et orienter la rédaction des actes, la question brûlante sera donc de savoir quelles seront les conditions de cet avant-contrat. Ces conditions doivent prendre en compte l'urgence de traiter avec le vendeur, les impératifs financiers du promoteur, qui achète le terrain à un prix en fonction du projet qu'il envisage de réaliser pour assurer l'équilibre financier de l'opération, la préparation ultérieure du dossier de demande d'autorisations administrative en vue de leur obtention, d'audits techniques.
La lettre d'offre, première étape du processus contractuel
Une fois que le promoteur s'est mis d'accord avec son vendeur, une lettre d'offre sera signée et acceptée pour préciser les conditions d'acquisitions, qui paraîtront dans la promesse de vente.
Cette lettre d'offre est une invitation à contracter l'avant-contrat, même si nombre de propriétaires de biens immobiliers se croient pieds et poings liés lorsqu'ils ont accepté ou établi une offre de vente et que celle-ci a été explicitement acceptée par le promoteur Ce n'est qu'au stade de la régularisation de l'avant-contrat que l'offre sera réputée parfaite, le vendeur ne pouvant plus revenir sur sa décision à moins d'engager sa responsabilité.
Promesse synallagmatique ou unilatérale, un choix à faire
L'offre de vente acceptée va déterminer la nature de l'avant-contrat à régulariser. Il peut prendre la forme d'une promesse synallagmatique, appelée communément compromis de vente ou d'une promesse unilatérale, désignée par le terme promesse de vente dans le langage commun.
La promesse synallagmatique de vente est le contrat par lequel le propriétaire d'un bien (le vendeur) s'engage à le vendre à un prix déterminé à une personne (l'acquéreur) qui s'engage lui-même à le lui acheter, sous réserve de la réalisation de conditions suspensives. Les deux parties sont engagées par des obligations réciproques.
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— Jennifer Witzke Fri Aug 10 13:20:09 +0000 2018
La promesse unilatérale de vente est le contrat selon lequel le propriétaire d'un bien (le promettant) s'engage à le vendre à un prix déterminé à une personne (le bénéficiaire) qui dispose d'une option d'acheter ou de ne pas acheter dans un délai convenu dans la promesse de vente. Pendant ce délai d'option, le bénéficiaire de la promesse de vente reste libre de conclure ou non l'achat qui lui est promis par le vendeur, sous réserve là aussi de la réalisation de conditions suspensives.
Dans un objectif de maîtrise des risques, le promoteur préfère choisir la promesse unilatérale de vente. Il ne se trouve ainsi pas obligé d'acquérir le terrain en cas notamment de retournement du marché. Dans ce cas, il lui suffit de ne pas lever l'option qui lui est offerte par le promettant. Toutefois, il y a lieu de s'attacher de manière attentive et rigoureuse aux conditions suspensives contenues dans la promesse de vente. En effet, même si la promesse de vente laisse la liberté au promoteur d'exercer ou non son option, il n'en demeure pas moins que la contrepartie de l'engagement du promettant est le versement par le bénéficiaire d'une indemnité d'immobilisation dont le montant est à convenir dès la lettre d'offre. Cette indemnité est usuellement de l'ordre de 5 à 10 %, selon ce qui est convenu entre les parties. Si le promoteur, bénéficiaire de la promesse de vente, ne lève pas l'option offerte par son promettant, alors que l'ensemble des conditions suspensives sont par ailleurs réalisées, l'indemnité d'immobilisation délivrée lors de la régularisation de la promesse de vente; en numéraire, sous forme de cautionnement bancaire ou sous forme de garantie bancaire autonome à première demande (GAPD); sera remise au promettant. En effet, l'indemnité d'immobilisation est versée par le bénéficiaire pour indemniser le promettant du préjudice que la non-réalisation de la vente pourrait lui faire subir, notamment l'obligation dans laquelle il se trouverait de rechercher un nouvel acquéreur.
Aussi, l'enjeu de cet avant-contrat est celui des conditions suspensives en liaison avec la durée de la période intermédiaire, c'est-à-dire de la durée de la promesse. Cette durée est dictée par le temps nécessaire à la réalisation des conditions suspensives convenues à la promesse.
Les conditions suspensives contenues dans les promesses de vente promoteur
Une condition suspensive est une condition mise dans l'exécution d'une obligation prévue par un engagement contractuel. En d'autres termes, le contrat liant les parties, ici la promesse de vente, ne devient définitif qu'à la réalisation de cette condition. Le droit des obligations permet aux contractants de conditionner leurs engagements à l'accomplissement d'un évènement, futur et incertain, extérieur aux parties.
Ainsi, la personne au profit de laquelle les conditions suspensives sont rédigées peut se désengager de la promesse de vente. Cette faculté fragilise la possibilité de contracter de manière définitive pour son cocontractant. Un délai de réalisation de ces conditions suspensives est systématiquement prévu en vue de gestion de l'issue de l'engagement.
Aussi, deux options sont alors possibles. La condition est réalisée : l'obligation étant confirmée, le contrat peut être exécuté. En revanche, si la condition n'est pas réalisée, l'obligation est réputée n'avoir jamais existé et le contrat devient caduc.
Ces conditions suspensives se retrouvent de manière systématique lors d'une opération immobilière. Le nombre et la nature de ces stipulations changeront en fonction des objectifs recherchés et du prix convenu.
Il est classique de trouver lors d'achat d'un foncier par un promoteur les conditions suivantes : le non-exercice par la commune de son droit de préemption, l'absence de servitude, la justification d'une origine de propriété, l'absence d'inscription hypothécaire supérieure au prix de vente, l'absence de pollution ou de contraintes géologiques, la précommercialisation d'au moins 40 à 50 % du programme de construction envisagé (cela est en réalité une condition d'obtention d'un crédit immobilier déguisée, nécessaire pour obtenir la garantie financière d'achèvement : GFA) ainsi que des conditions relatives à l'obtention du permis de construire selon le projet du promoteur et le caractère définitif du permis.
De son côté, le vendeur a intérêt à limiter le nombre des conditions suspensives figurant dans la promesse de vente et ce afin de sécuriser au mieux et au plus vite la vente de son bien. Ce sont donc des discussions qui sont entamées dès l'élaboration de la lettre d'offre évoquée précédemment. Cette négociation a un impact sur le prix car la réduction des conditions suspensives augmente mécaniquement la prise de risque du promoteur et, par conséquent, entraîne une réduction de prix.
Usuellement, le prix de vente prévu dans la promesse assortie des conditions suspensives liées à l'obtention des autorisations administratives revêtues de leur caractère définitif est 30 % plus élevé que celui fixé dans la promesse de vente de biens vendus dans l'état avec les conditions suspensives classiques d'une vente ce type, à savoir la purge du droit de préemption urbain, l'absence de servitudes, la justification d'une origine de propriété et l'absence d'inscription(s) hypothécaire(s) supérieure(s) au prix de vente. Cette différence s'explique par la certitude qu'ale promoteur. Une fois les autorisations administratives devenues définitives il sait que le projet tel qu'il l'a imaginé aura lieu et s'assure ainsi de sa rentabilité.
Émergence d'une nouvelle pratique : le protocole d'accord entre un porteur foncier et un promoteur
Il est donc bien à comprendre que la lettre d'offre est essentielle puisqu'étant à l'initiative du processus contractuel. Sa négociation tient de ces circonstances quine sont pas juridiques; il en sera apporté un grand soin.
À ce jour, nous observons sur le marché le développement d'opérations envisagées par le promoteur se réalisant en deux temps. En plus du propriétaire foncier et du promoteur, ce montage fait intervenir un porteur foncier. L'impératif était de trouver un terrain d'assiette au meilleur prix, il faut bloquer le terrain. Or au lieu que le promoteur s'engage à acquérir le terrain dans une promesse de vente, il désigne un porteur foncier qui réalise cet acte à sa place. Cette promesse contient des conditions suspensives classiques minimales. Ainsi, le prix négocié avec le vendeur sera donc un prix de vente correspondant au prix du marché. Le vendeur ne bénéficiera pas d'un prix de vente maximale si la vente se réalise lorsque le promoteur aura obtenu ses droits à construire, mais son terrain est immobilisé moins longtemps.
Dès que le permis de construire est devenu définitif, le promoteur acquiert le terrain conservé entre les mains du porteur foncier au prix d'un terrain à bâtir et des droits à construire ainsi obtenus.
Pour cette opération un protocole d'accords entre le promoteur et son porteur foncier est signé. Ce contrat définit les conditions d'intervention respectives des deux parties et de la nature juridique de leurs rapports réciproques.
Dans ce schéma le vendeur est assuré de vendre rapidement son immeuble au prix du marché et le porteur foncier est assuré de revendre avec une marge brute correspondant au prix de revente au promoteur, à savoir le prix d'un terrain et des droits à construire. Ce montage permet de sécuriser la disponibilité du terrain le temps d'obtenir le permis de construire et que les délais de recours s'éteignent, et ce sans mobiliser sa trésorerie afin de se permettre de développer d'autres opérations concurrentes.
Développement des offres assurantielles
Ce dispositif fonctionne dans un contexte nouveau marqué par deux phénomènes parallèles qui ont tendance à se développer. Ceux-ci pourraient être de nature à réduire la part des transactions conclues sous la condition suspensive d'obtention d'une autorisation d'urbanisme purgée du délai de recours des tiers, du déféré préfectoral et du retrait.
Le premier phénomène est le développement sur le marché d'offres d'assurances pouvant être souscrites par le promoteur. Il sollicite auprès d'une compagnie d'assurances la garantie des dommages qu'il subirait en cas d'annulation de l'autorisation d'urbanisme qu'il a obtenue s'il construit l'immeuble malgré l'introduction d'un recours.
Le second phénomène semble avoir une portée plus importante : il s'agit du courant de la régularisation des autorisations d'urbanisme (voir à cet égard Régularisation des autorisations d'urbanisme : mieux vaut ne pas subir dans le présent dossier). En effet, le Conseil d'État a étendu de manière considérable le champ de la régularisation des permis de construire. Les promoteurs peuvent donc valablement se poser la question suivante : compte tenu du caractère largement régularisable des autorisations d'urbanisme, est-il aujourd'hui rentable d'accorder aux vendeurs un boni de prix de l'ordre de 30 % de la valeur intrinsèque de l'actif vendu ? Si la condition suspensive tenant à l'obtention et à la purge du délai de retrait est maintenue, à quel pourcentage doit-elle être valorisée ?
Au surplus, les promoteurs s'interrogent sur l'équation suivante : dans la mesure où une part toujours plus importante de vices de légalité peut être régularisée, ce que les requérants n'ignoreront pas, n'est-il pas plus rentable de désintéresser le voisin requérant que d'augmenter le coût de la maîtrise foncière en « payant » une condition suspensive tenant à la purge du délai de recours des tiers ? N'est-il pas plus rapide et donc plus rentable de négocier avec le voisin requérant que de poursuivre une procédure auprès des tribunaux ?
Une période transitoire ouverte par le Conseil d'État ?
En l'état de la jurisprudence administrative sur la régularisation, et de son caractère « incomplet » à ce stade, il est encore tôt pour abandonner les conditions suspensives de la purge du délai de recours des tiers. Cette période transitoire voit les vendeurs de plus en plus rétifs à l'introduction de conditions d'autorisations d'urbanisme revêtues de leur caractère définitif, sans pour autant que les promoteurs ne soient encore en mesure d'acheter sans cette précaution en sécurisant financièrement l'opération. Cette période transitoire semble, en revanche, être favorable à l'activité de portage de terrains à bâtir. Les acteurs de ce secteur font un pari intéressant : vendre au promoteur une « sécurité », en se réservant la plus-value à la revente de l'ordre de 30 %, tout en bénéficiant, soit de solutions assurantielles dont le coût financier demeure limité, soit de l'évolution favorable de la jurisprudence du Conseil d'État en « pariant » sur le caractère régularisable de l'autorisation d'urbanisme obtenue par le promoteur. Le risque attaché à l'obtention de l'autorisation d'urbanisme ne me semble cependant couvert, ni par les offres existantes sur le marché de l'assurance, ni par l'évolution de la jurisprudence administrative (voir à cet égard Refus et retraits d'autorisations d'urbanisme : le trou béant dans la raquette de la régularisation dans le présent dossier). En raison de son caractère éminemment politique qui échappe pour une large part à la stricte légalité, le risque attaché à un refus d'autorisation, ou à son retrait, me semble, pour l'heure, devoir encore être couvert par une condition suspensive au prof i t du promoteur, même si aujourd'hui des compagnies d'assurances proposent déjà de couvrir aussi ce risque.
Distinction entre le caractère définitif et exécutoire du permis de construireEn pratique, il est fréquent d'entendre que tant que le permis de construire n'est pas définitif, les travaux ne commenceront pas. Cependant, le permis est exécutoire dès son obtention auprès de la collectivité publique. Le promoteur peut donc choisir de commencer le chantier immédiatement. Les potentiels recours ultérieurs ne sont pas suspensifs de cette exécution.
Mais en pratique pour des raisons entre autres financières, les constructeurs souhaitent attendre que le permis soit devenu définitif. Il est définitif quand l'ensemble des délais de recours sont purgés. En d'autres termes quand la pérennité du permis dans l'ordre juridique n'est plus discutable.
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